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商品房预售合同是不是必须要经过备案

   

    法条原文《解释》第六条:“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由,请求确认合同无效的,不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的,从其约定,但当事人一方已经履行主要义务,对方接受的除外。”

    相关法条连接:《房地产管理法》第44条第2款:“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房地产主管部门和土地主管部门登记备案。”国务院颁布的《城市房地产开发经营管理条例》第27条:“房地产开发企业预售商品房时,应当向预购人出示商品房预售许可证明。房地产开发企业应当自商品房预售合同签订之日起30日内,到商品房所在地的县级以上人民政府房地产开发主管部门和负责土地管理工作的部门备案。”建设部《城市商品房预售管理办法》第10条:“商品房预售,开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内,向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。”

 

一、为什么法律、法规和部门规章均规定商品房预售合同应当进行登记

    商品房预售――是指房地产开发企业将尚未竣工的、将来才能交付的、具备法定销售条件的房屋售与买受人,由买受人支付房屋价款。

    这就决定了在商品房预售时,买卖合同的标的物--房屋是不存在,买受人所购买的不是物权,而是一种期待权。所以买受人在支付购房款后要承担较大的风险,为了保护买受人的利益,降低买受人的风险,法律、法规和部门规章均规定商品房预售合同应当进行登记。

    另外,对预购人来讲,商品房预售合同登记备案制度,可以使买受人以此对抗建设工程承包单位对该工程折价或拍卖价款的优先受偿权。《合同法》286条规定了建设工程承包单位对该工程折价或拍卖价款的优先受偿权,但是,最高人民法院2002年6月20日发布实施的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条规定:“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”

    商品房预售合同应当进行登记直接规定的法条(见上)有:《房地产管理法》第44条第2款、国务院颁布的《城市房地产开发经营管理条例》第27条、建设部《城市商品房预售管理办法》第10条,建设部推荐使用的《商品房买卖合同》示范文本也将有关登记备案的内容作为合同条款建议由双方予以约定。商品房预售合同登记备案制度作为一行政管理手段,对于规范房地产市场主体的行为、保护买受人的合法权益、促进房地产市场健康发展起到了重要作用。

 

二、谁负有商品房预售合同登记备案的义务?

  《房地产管理法》规定的是 ‘商品房预售人’,《城市房地产开发经营管理条例》规定的是‘房地产开发企业’,《城市商品房预售管理办法》规定的是‘开发企业’,三者都是指的开发商负有商品房预售合同登记备案的义务。

登记备案的机构有两个:县级以上人民政府房地产主管部门和土地主管部门。

登记备案的时间是:自商品房预售合同签订之日起30日内。

 

三、开发商不履行登记备案义务怎么办?

   登记备案制度在我国现阶段仅仅是一种行政管理手段,在私权保护方面未能发挥应有的作用。现行的法律法规与规章只是将商品房合同登记备案规定为房地产开发企业的义务,在其不履行义务时,只规定了相应的行政责任。依据权利义务对立统一原理,购房者作为与该预售合同具有最密切联系的一方,他就应该有权利要求预售人必须对预售合同进行登记,而相关法律法规中并没有赋予购房者这一权利。这样一来,即使买受人可以依据《合同法》追究房地产开发企业的违约责任,但对于造成合同目的无法实现的损害后果却不能获得有效的救济。

 

四、不经登记备案的商品房预售合同是不是无效?

   有这样一起典型案例:

   1998年5月,原告某房地产公司开始发售竹园住宅小区的楼花。被告某旅游公司欲购买其中的6套商品房,经洽谈双方达成协议。协议约定:(1)旅游公司购买房地产公司竹园小区6个单元的物业,共540平方米,每平方米售价4000元人民币。(2)房地产公司按旅游公司的要求,改变原设计图纸,对上述6个单元物业的结构作特殊设计、施工及装饰。经审计事务所审核,旅游公司须对此变更设计项目另外支付房地产公司改装费20万元人民币。(3)房地产公司于1999年12月1日之前交付房屋。(4)合同签字时,旅游公司向房地产公司支   付定金20万元,本合同签订后9个月内,应支付50%的房款和全部的改装费,余款在房屋交付前支付完毕。(5)合同还约定了房屋面积的结算方法,不可抗力的事由、后果等。合同签订后,旅游公司如约向房地产公司支付合同定金20万元房地产公司遂按合同规定对旅游公司所预订的房屋进行了特殊设计、施工和装饰。但随后,旅游公司未按合同约定向房地产公司支付房款和改装费。房地产公司多次向其催要,旅游公司声称已放弃购房打算,并要求房地产公司返还已支付的房款。双方遂发生纠纷,房地产公司诉至法院,要求旅游公司继续履行合同,并承担违约责任。旅游公司则辩称,双方的预售合同未经市房地产主管部门登记,因而无效,并要求房地产公司返还房款。

    该案例就涉及到不经登记备案的商品房预售合同是不是无效的问题,也就是商品房预售合同的生效要件是什么?

    商品房预售合同作为买卖合同的一种,原则上只要具备合同生效的一般要件,合同即生效。合同生效的一般要件为:(1)合同当事人具有相应的民事行为能力。  (2) 意思表示真实。    (3)合同内容不违反法律和行政法规的强制性规范。一般情况下,合同只要具备以上实质要件就发生法律效力,在某些特殊情况下,合同还需具备某些形式要件才发生效力。这些形式要件或由法律作出明确规定,或由当事人双方达成一致进行约定。如(担保法)规定,房地产抵押合同须经登记生效,或者双方当事人在合同中约定合同生效的附加条件。

    关于商品房登记备案的法律法规均规定:商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。但并未规定,商品房预售登记是商品房预售合同生效的要件,在没有双方当事人事先约定以登记作为合同生效的条件的情况下。商品房预售合同只要符合合同生效的一般要件,是有效合同。如本案例中,被告的答辩是不成立的。

 

五、商品房预售合同登记备案的性质及效力

    “我国法律法规及相关规章均明确规定了商品房预售合同登记备案制度,但对于该登记备案制度的性质与效力并未具体规定。学界对此亦无定论。但一般认为,商品房预售合同登记备案属于一种特殊的不动产登记,国外称预告登记或预登记,即为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权而为的登记。一般不动产登记的权利是不动产物权,例如所有权、抵押权等。而预告登记发生时物权尚不存在,物权变动是将来发生的行为,故所登记的权利仍是一种请求权(债权),登记的内容是将来请求发生物权变动。

    房屋买受人在商品房预售合同中的权利本是一种债权,经过登记后便获得了对抗第三人的效力,如果房地产开发企业将经过预告登记的房屋售予第三人,该第三人不能通过登记获得所有权;如果房地产开发企业将经过预告登记的房屋设定抵押,该抵押权不能对抗预告登记的买受人。预告登记使合同债权应当具有物权性质,是一种典型的债权物权化。商品房预售合同登记备案的效力不同于商品房预售合同的效力。曾有个别地方性法规与规章规定,预售合同未经登记备案的,该预售合同无效。这种规定与《合同法》关于合同效力的有关规定相抵触,同时也不利于保护买受人的合法权益,故预售合同是否经过登记备案并不影响预售合同的有效成立。”(摘录于‘搜狐博客 > 陈旭’作者为金博大律师事务所凌兴高编辑为陈旭的文章‘商品房预售合同登记备案的性质与效力’)

    由此,最高人民法院司法解释规定:“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由,请求确认合同无效的,不予支持。”这个规定更有利于保护买受人的利益,因为,我国相关法律法规只赋予了商品房预售登记行政上的意义,却未赋予其法律强制上的意义,致使商品房的预售登记成为一个摆设,开发商故意不履行登记义务,可以将房屋多次销售给不同的人,也可以待楼价上涨后卖给他人赚取更高的利润。如果买受人主张开发商违约,承担违约责任,而开发商主张合同无效,仅仅返还购房款,那买受人的风险就会更大。所以,请求确认合同无效的,法院不予支持,这从法理上和实践上无疑是正确的。

 六、当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的怎么处理?

    如果当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效的条件,由于合同的这一特别约定并未违反我国法律、行政法规的强制性规定,故应当从其约定,尊重当事人的意思自治。

    按照当事人约定处理是总的原则,但也有例外情况,即当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,即使有约定登记生效,虽然没有登记,但合同已经实际履行。对于当事人的履行和接受履行,同样也体现了意思表示的一致性,表明了当事人对合同的态度。这也符合《合同法》第36条和第37条的规定。

 

 

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